Didam-arrest: nietigheid versus vernietiging

Volgens het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is een overeenkomst die tot stand is gekomen in strijd met de Didam-regels vernietigbaar en niet nietig. Dit blijkt uit het arrest van 4 april 2023 in de bodemzaak van de roemruchte Didam-procedure.^[1]Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2796 Die conclusie staat haaks op het oordeel van de voorzieningenrechter Midden-Nederland van nog geen twee weken daarvoor.^[2]Rechtbank Midden-Nederland, 22 maart 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:1244 Die oordeelde dat het Didam-arrest terugwerkende kracht heeft en dat een Didam-strijdige overeenkomst nietig is. Zoals wij in ons vorige blog schreven, zou dat oordeel verstrekkende en onwenselijke consequenties hebben die wat ons betreft niet passen bij de strekking van de geschonden norm (het gelijkheidsbeginsel). Het hof slaat een andere richting in, zij het, naar onze mening, wat kort door de bocht.

Een blog van Renée Fennis en Sofie Happe van NewGround Law.

Het Didam hof arrest samengevat: vernietiging en schadevergoedingsplicht

Op het moment dat de Hoge Raad in de Didam-zaak uitspraak deed in de kort geding procedure,^[3]Hoge Raad, 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 was de bodemzaak, waarin het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 4 april 2023 haar arrest wees, ook al aanhangig. Het hof komt in dat arrest, na toepassing van de Didam-regels, tot de conclusie dat de gemeente Montferland bij de verkoop van haar gemeentehuislocatie ten onrechte geen ruimte voor mededinging heeft geboden. De belangrijkste vraag die het hof vervolgens moest beantwoorden was: welke gevolgen heeft dat voor de koop- en samenwerkingsovereenkomst die daarover in 2019 zijn gesloten? Het hof besluit de overeenkomsten te vernietigen. Het hof verbiedt de gemeente om de gemeentehuispercelen te verkopen en te leveren anders dan na een openbare selectieprocedure. Het hof oordeelt daarnaast dat de gemeente, door in strijd te handelen met het gelijkheidsbeginsel zoals verankerd in artikel 3:14 BW, onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de derde partij (Didam Have c.s.) die ook interesse had in aankoop van de locatie. Volgens het hof is de gemeente schadeplichtig jegens die partij. Het hof vindt het aannemelijk dat deze partij schade heeft geleden, ook als naderhand alsnog de door die partij gevorderde selectieprocedure wordt doorlopen.

Enkele opmerkingen bij dit arrest.

Vernietiging in plaats van nietigheid als sanctie

Het hof concludeert dat het gemeentelijk handelen in strijd met de Didam-regels – en daarmee artikel 3:14 BW – niet moet leiden tot nietigheid van de gesloten overeenkomsten, maar tot vernietiging daarvan. Het hof acht daarbij van belang dat de gemeente en de koper van de gemeentehuislocatie (Groenstaete) de koop- en samenwerkingsovereenkomst hadden gesloten, ondanks dat er al een kort geding aanhangig was gemaakt door een andere geïnteresseerde (Didam Have c.s.). Daarmee hebben partijen volgens het hof het risico genomen dat de rechter achteraf hun standpunt niet zou volgen. Onder deze omstandigheden vindt het hof vernietiging van de overeenkomsten op grond van artikel 3:40 lid 2 BW een passende remedie tegen de niet-naleving van de Didam-regels. Het hof merkt terecht op dat een andere beslissing – met andere woorden: een lichtere sanctie – het voor een overheidslichaam te makkelijk zou maken om de rechter voor een voldongen feit te plaatsen door de koopovereenkomst al vóór de uitspraak aan te gaan. Het is inderdaad voorstelbaar dat partijen bij een lichtere sanctie, bijvoorbeeld uitsluitend schadevergoeding, die sanctie voor lief nemen en/of deze meenemen als onderdeel van hun afspraken. Zij zouden dan, zodra er een brief of dagvaarding van een geïnteresseerde derde binnenkomt, snel de koopovereenkomst kunnen afronden om de koop en levering veilig te stellen.

Vernietiging als sanctie, naar analogie van het aanbestedingsrecht

Het artikel 3:40 lid 2 BW dat in deze zaak voorligt, gaat ervan uit dat een rechtshandeling in strijd met een dwingende wetsbepaling, zoals artikel 3:14 BW, nietig is. Daarop geldt op grond van artikel 3:40 lid 3 BW een uitzondering, namelijk als de geschonden wetsbepaling niet de strekking heeft de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Opvallend is dat het hof voor de vernietigingssanctie aansluiting zoekt bij het Europese aanbestedingsrecht. Volgens het hof zijn de Didam-regels daarop geïnspireerd. De Hoge Raad heeft in eerdere arresten beslist dat niet-naleving van Europese aanbestedingsregels niet leidt tot nietigheid van de rechtshandeling. Het hof komt tot de conclusie dat zij hierbij kan aansluiten en ‘naar analogie’ van het aanbestedingsrecht vernietiging kan uitspreken. Dat is naar onze mening wat kort door de bocht.

Het hof merkt eveneens op dat het gebrek van de koopovereenkomst op de totstandkoming daarvan ziet, en niet op de strekking of inhoud ervan. Deze manier van toetsing staat haaks op de redenering van de voorzieningenrechter. Die toetste via de hiervoor genoemde band van artikel 3:40 lid 2 en lid 3 BW nadrukkelijk de strekking van de geschonden rechtsregel (het gelijkheidsbeginsel) en kwam tot de conclusie dat nietigheid juist wel de passende sanctie was. Met andere woorden: Het hof en de voorzieningenrechter passen artikel 3:40 lid 2 BW heel anders toe.

Bovendien is de uitwerking anders. In geval van nietigheid heeft de koopovereenkomst nooit bestaan. Een eventueel daaropvolgende levering is dan nooit tot stand gekomen. Vernietiging tast de levering als zodanig niet aan, maar leidt ertoe dat partijen over en weer de verplichting hebben om eventuele uitvoeringshandelingen op basis van de koopovereenkomst weer ongedaan te maken. Zolang niemand een beroep doet op een vernietigingsgrond, blijven de afspraken tussen partijen volledig intact.

Verjaring

Over zo’n vordering tot vernietiging nog het volgende. Een rechtsvordering tot vernietiging verjaart drie jaar nadat de bevoegdheid, om die vernietigingsgrond in te roepen, aan de eiser ten dienste is komen te staan (art. 3:52 lid 1 sub d BW). Wanneer die driejaarstermijn ingaat (“ten dienste is komen te staan”), is afhankelijk van de specifieke situatie, bijvoorbeeld het moment waarop de eiser kennis heeft gekregen van de vernietigingsgrond. Als we in het algemeen uitgaan van een termijn van drie jaar geteld op of omstreeks het moment van totstandkoming van de (mogelijk) Didam-strijdige overeenkomst, dan is een substantieel groter aantal in het verleden gesloten overeenkomsten inmiddels ‘Didam veilig’ ten opzichte van de situatie waarin nietigheid de sanctie is. In dat laatste geval zou daarvoor een verjaringstermijn van minimaal tien jaar (te goeder trouw) aan moeten worden gehouden. Die termijn nemen notarissen die zich bezighouden met de aankoop en levering van voormalig overheidsvastgoed momenteel dan ook in acht bij hun onderzoek voorafgaand aan het passeren van de akte. Wellicht leidt het nieuwe arrest van het hof ertoe dat de te onderzoeken termijn aanzienlijk kan worden verkort.

Tot slot

Hoewel dit arrest een wenselijke(re) uitkomst biedt, vragen wij ons af of de (‘naar analogie’ van het aanbestedingsrecht) vernietiging van het hof in stand zal blijven. Het hof leidt deze consequentie namelijk niet rechtstreeks af uit het voorliggende wettelijk kader van artikel 3:40 lid 2 en 3 BW en ook niet uit de vordering van de eiser, die slechts op nietigheid zag.

Tot er een arrest van de Hoge Raad zal komen met een wellicht andere uitkomst, lijkt het met dit oordeel van het hof erop dat overheidstransacties van meer dan drie jaar geleden voorlopig veilig(er) zijn (afhankelijk van wanneer de vernietigingsvordering een betrokkene “ten dienste is komen te staan”). Een geruststellende gedachte voor eenieder die zich bezighoudt met vastgoed gerelateerde overheidstransacties.

---