UAV in strijd met nieuwe wettelijke regeling voor aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering

 

Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen per 1 januari 2024: UAV in strijd met nieuwe wettelijke regeling voor aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering (artikel 7:758 lid 4 BW).

Renée Fennis en Laura Dammers bespreken de inwerkingtreding van de Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen per 1 januari 2024 en een belangrijke wijziging die dit met zich meebrengt voor titel 7.12 van het Burgerlijk Wetboek. Op grond van het (nieuwe) vierde lid van artikel 7:758 BW is de aannemer aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering niet zijn ontdekt, tenzij die niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Waar moeten partijen per 1 januari 2024 bij het aangaan van een (aannemings)overeenkomst met toepassing van de standaardvoorwaarden uit de Uniforme Administratieve Voorwaarden (UAV) op letten ten aanzien van deze nieuwe bepaling?

Wet Kwaliteitsborging voor bouwen

Per 1 januari 2024 is de Wet Kwaliteitsborging voor bouwen (Wkb) inwerking getreden. Het doel van de Wkb ziet op, de naam zegt het al, het waarborgen van de kwaliteit van het werk door de bouwbedrijven. De Wkb moet resulteren in betere (bouw)constructies, minder bouwfouten en gebreken en daarmee minder herstelkosten. Naar verwachting gelden de veranderingen uit de Wkb tot en met 2028 alleen voor eenvoudige bouwwerken zoals bijvoorbeeld eengezinswoningen en kleinere bedrijfspanden. De veranderingen voor andere bouwwerken dan eenvoudige volgen later. Een van de belangrijkste veranderingen in het nieuwe stelsel ziet op de onafhankelijke kwaliteitsborgers c.q. controleurs die tijdens het ontwerp en op de bouwplaats zullen controleren of een gebouw voldoet aan de wettelijke technische eisen.^[1]Zie: Rijksoverheid: bouwregelgeving

Nieuw lid 4 van artikel 7:758 BW (aansprakelijkheid na oplevering)

Als gevolg van de inwerkingtreding van de Wkb wijzigt ook titel 7.12 van het Burgerlijk Wetboek, de afdeling omtrent de aanneming van werk. De Wkb versterkt in beginsel de privaatrechtelijke positie van de opdrachtgever (zowel de particuliere als de zakelijke bouwconsument) ten opzichte van de opdrachtnemer.^[2]Kamerstukken II 2015/16, 34453 nr. 3, p. 2; E.M. Bruggeman & C.E.C. Jansen, ‘Afstemming van de UAV en de UAV-GC op art. 7:758 lid 4 BW’, TBR 2024/1, par. 3.1.6.

Een van de belangrijkste wijzigingen die de Wkb met zich meebrengt is het nieuwe semi-dwingendrechtelijke artikel 7:758 lid 4 BW. Dit vierde lid is een afwijking op het bestaande uitgangspunt in artikel 7:758 lid 3 BW, waaruit volgt dat de aannemer in geval van aanneming van werk is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering daarvan redelijkerwijs had moeten ontdekken. Het nieuwe artikel 7:758 lid 4 BW luidt als volgt:

“In afwijking van het derde lid, is bij aanneming van bouwwerken de aannemer aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Van dit lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In andere gevallen kan van dit lid alleen ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, indien dit uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen.”

De kern van deze nieuwe regeling is dat de opdrachtgever, in afwijking van het derde lid, in geval van aanneming van bouwwerken geen aanspraken kan verliezen wanneer hij tijdens het opleveringsproces geen of onvoldoende onderzoek naar eventuele gebreken heeft verricht.^[3]E.M. Bruggeman & C.E.C. Jansen, ‘Implementatie van de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen in de UAV en UAV-GC: proeftuin voor de toekomst?’, TBR 2023/121, par. 1 De aannemer kan bij een gebrek dat na oplevering is ontdekt en aan hem is toe te rekenen, niet onder zijn aansprakelijkheid uitkomen door zich op het simpele standpunt te stellen dat de opdrachtgever het gebrek had moeten ontdekken bij de oplevering. Hij zal moeten bewijzen dat het gebrek niet aan hem is toe te rekenen. Daarmee wordt de regeling meer in lijn gebracht met de algemene klachtplicht ex artikel 6:89 BW waarin verval van het recht op herstel bij niet (tijdig) klagen ook niet aan een specifiek moment in tijd is gekoppeld.^[4]Kamerstukken I, 2016/17, 34 453, D, p. 17. Het blijft overigens aan de opdrachtgever om aan te tonen dat er sprake is van een gebrek bij de oplevering.^[5]Kamerstukken I 2018/19, 34 453, M, p. 12.

De uitzondering uit lid 4 is slechts van toepassing bij aanneming van bouwwerken. Het Burgerlijk Wetboek kent echter geen definitie van dat begrip. Voor wat kwalificeert als een bouwwerk kan aansluiting worden gezocht bij het publiekrecht.^[6]Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 6, p. 37.

In zowel de ‘VNG Model Bouwverordening (bijlage 3)’ als in de ‘Omgevingswet (bijlage bij artikel 1.1)’ zijn definities van een ‘bouwwerk’ opgenomen die grotendeels met elkaar overeenkomen. Er moet sprake zijn van (i) een constructie van enige omvang van hout, steen, metaal, of ander materiaal, (ii) die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond is verbonden of steun vindt in of op de grond, (iii) bedoeld om ter plaatse te functioneren, (iv) inclusief de daarvan deel uitmakende bouwwerkgebonden installaties anders dan een schip dat wordt gebruikt voor verblijf van personen en dat is bestemd en wordt gebruikt voor de vaart. Wegen, terreinverhardingen en schilderwerk vallen derhalve niet onder bouwwerken.^[7]E.M. Bruggeman & C.E.C. Jansen, TBR 2024/1, par. 3.1.6.

Toch blijft er onduidelijkheid bestaan over de uitleg van het begrip ‘bouwwerk’ in privaatrechtelijke zin. Deze onduidelijkheid zorgt voor rechtsonzekerheid in de bouw en kan juridische conflicten tot gevolg hebben. In de context van artikel 7:758 lid 4 BW rijst bij ons bijvoorbeeld de vraag of voor elektrotechnische werken een afwijkend regime (namelijk artikel 7:758 lid 3 BW) blijft gelden, en hoe toepassing aan artikel 7:758 BW moet worden gegeven bij combinaties van werken. Zowel in titel 7.12 BW als de UAV werd voorheen namelijk alleen het begrip ‘werk’ gehanteerd. In dit blog gaan wij er in ieder geval vanuit dat gebouwen binnen de definitie van bouwwerken en daarmee binnen de reikwijdte van artikel 7:758 lid 4 BW vallen.

UAV (GC) standaardvoorwaarden in strijd met artikel 7:758 lid 4 BW

Bij het aangaan van aannemingsovereenkomsten in de zin van titel 7.12 BW voor de bouw van bijvoorbeeld een gebouw verklaren partijen veelal, eventueel met afwijkingen daarop, de standaardvoorwaarden van de UAV 2012 en/of de UAV-GC 2005 van toepassing op de overeenkomst.

De nu geldende standaardvoorwaarden uit § 12 UAV 2012 en § 28 UAV-GC 2005 zijn echter niet in overeenstemming met het nieuwe (semi-dwingendrechtelijke) vierde lid van artikel 7:758 BW. De bepalingen zijn onderling tegenstrijdig, in ieder geval ten aanzien van de volgende punten:

(i) Het uitgangspunt van § 12 UAV 2012 en § 28 UAV-GC 2005 is dat de aannemer niet meer aansprakelijk is na oplevering van het werk aan de opdrachtgever, tenzij. Volgens artikel 7:758 lid 4 BW is de aannemer wel aansprakelijk voor gebreken na het opleveren van het bouwwerk, tenzij de gebreken niet aan hem kunnen worden toegerekend.

(ii) 12 lid 2 sub b UAV 2012 en § 28 lid 1 sub c UAV-GC 2005 veronderstellen een onderzoeksplicht voor de opdrachtgever tijdens de opleverfase en voor § 12 lid 2 sub b UAV 2012 ook nog tijdens de daaraan voorafgaande uitvoeringsfase. De wetgever lijkt met de zinsnede ‘bij oplevering niet zijn ontdekt’ in artikel 7:758 lid 4 BW te doelen op het proces van oplevering dat start met de in artikel 7:758 lid 1 BW bedoelde kennisgeving van de aannemer aan de opdrachtgever dat het werk klaar is om opgeleverd te worden. Dat proces eindigt op het moment dat de opdrachtgever uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend het werk heeft aanvaard (artikel 7:758 lid 1 BW). In lid 4 wordt daarmee niet voorzien in een onderzoeksplicht van de opdrachtgever tijdens de uitvoeringsfase. Met het ‘bij oplevering’ ontdekken van een gebrek lijkt evenmin op een verplichting tot onderzoek tijdens het gehele opnemings- en opleverproces te worden gedoeld, zoals dat onder de UAV 2012 en UAV-GC 2005 juist wel het geval is.

(iii) De UAV 2012 en UAV-GC 2005 afwijkingen van artikel 7:758 lid 4 BW staan – in beginsel – in de tekst van de bij de aannemingsovereenkomst gevoegde set standaardvoorwaarden. Daarmee voldoen ze niet aan de vormeis dat de afwijking ‘uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen’.

Indien partijen de standaardvoorwaarden ongewijzigd van toepassing verklaren, of onvoldoende uitdrukkelijk afwijken van artikel 7:758 lid 4 BW, voldoen zij niet aan de semi-dwingende wetsbepaling.

Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling. Echter, indien de bepaling uitsluitend strekt tot bescherming van één van de partijen, dan leidt dit slechts tot vernietigbaarheid (artikel 3:40 lid 2 BW). De verplichting om uitdrukkelijk bij overeenkomst af te wijken van de materiële regel van lid 4 strekt slechts ter bescherming van één van de partijen: de opdrachtgever.^[8]E.M. Bruggeman & C.E.C. Jansen, TBR 2024/1, par. 4.1.2, Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, par. 1.1: ‘Dit wetsvoorstel strekt tot verbetering van de bouwkwaliteit door verbetering van de … Continue reading Indien partijen een aannemingsovereenkomst sluiten waarop de UAV 2012 of UAV-GC 2005 van toepassing zijn die in strijd zijn met artikel 7:758 lid 4 BW, is het aangaan van deze overeenkomst in strijd met de derde volzin van lid 4, en is dit daarmee een vernietigbare rechtshandeling.^[9]E.M. Bruggeman & C.E.C. Jansen, TBR 2024/1, par. 4.1.2.

Vernietiging heeft terugwerkende kracht (artikel 3:53 lid 1 BW). De vernietiging van de gehele aannemingsovereenkomst zou verstrekkende gevolgen hebben. Dat geldt vooral in situaties – en dat ligt gelet op het onderwerp van aansprakelijkheid na oplevering voor de hand – dat het bouwwerk al vergevorderd of zelfs al opgeleverd is. Het lijkt praktisch onhaalbaar dat een aannemer zijn handelingen op basis van de aannemingsovereenkomst dan ongedaan moet maken (en werk moet afbreken) en de opdrachtgever een nieuwe aannemer moet aanstellen. Aangezien de nietigheid (althans vernietigbaarheid) alleen ziet op de specifieke UAV bepalingen bij de aannemingsovereenkomst in strijd met artikel 7:758 lid 4 BW, zou sprake moeten zijn van partiële nietigheid waarbij de aannemingsovereenkomst voor het overige in stand blijft (artikel 3:41 BW). Voor zover niet al van partiële nietigheid uit zou worden gegaan, verwachten we dat rechters de gedeeltelijk de werking van de vernietiging zouden ontzeggen omdat het te bezwaarlijk zal zijn alle gevolgen van het sluiten van de aannemingsovereenkomst nog ongedaan te maken (artikel 3:53 lid 2 BW). Gedeeltelijke vernietiging zou in dit geval kunnen betekenen dat alleen de UAV(GC) bepalingen over aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering buiten toepassing blijven.

Advies

Partijen moeten bij het sluiten van een (aannemings)overeenkomst, vanaf 1 januari 2024, bedacht zijn op artikel 7:758 lid 4 BW. Zij kunnen niet ongewijzigd de standaardvoorwaarden uit § 12 UAV 2012 en § 28 UAV-GC 2005 van toepassing te verklaren op de overeenkomst. Het sluiten van de overeenkomst zal dan in strijd zijn met het semi-dwingendrechtelijke artikel 7:758 lid 4 BW en daarmee vernietigbaar zijn ex. artikel 3:40 lid 2 BW.

Voor zover de opdrachtgever een consument is kunnen partijen in hun overeenkomst niet ten nadele van de opdrachtgever afwijken van artikel 7:758 lid 4 BW en zullen § 12 UAV 2012 dan wel § 28 UAV-GC 2005 in de aannemingsovereenkomst moeten worden uitgesloten. Is de opdrachtgever geen consument, maar handelt deze in de uitoefening van een beroep of bedrijf, dan kan een afwijkende regeling ten nadele van de opdrachtgever overeen worden gekomen, bijvoorbeeld langs de lijnen van het huidige § 12 UAV 2012 en § 28 UAV-GC 2005, maar die zal ‘uitdrukkelijk in de overeenkomst’ zelf moeten worden opgenomen. Wij vermoeden dat het opnemen van de afwijking in een bijlage, zoals het bestek, onvoldoende zal zijn en adviseren de afwijking in het lichaam van de aannemingsovereenkomst op te nemen.

Aangezien artikel 7:758 lid 4 BW de positie van de opdrachtgever versterkt, adviseren wij aan de zijde van de opdrachtgever om na 1 januari 2024, bij het sluiten van een aannemingsovereenkomst waarop de UAV 2012 en/of UAV-GC 2005 van toepassing worden verklaard, een afwijkende regeling op te nemen ten aanzien van §12 UAV 2012 en/of § 28 UAV-GC 2005 die in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 7:758 lid 4 BW. Wij zouden daarbij van harte aanbevelen om de reikwijdte van de regeling te laten zien op het gehele werk, en niet alleen op een bouwwerk.

---

Renée Fennis en Laura Dammers adviseren u graag bij het opstellen van een dergelijke bepaling, en/of het sluiten van een (aannemings)overeenkomst en eventuele vragen daarover.