Erwin Noordover en Arjen Praat bespreken de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin de rechtbank een nuancering aangebracht op de vaste rechtspraak van de Afdeling over intern salderen. Deze nuancering houdt kort gezegd in dat niet zonder meer met niet (meer) benutte emissieruimte intern gesaldeerd kan worden.
Dit blog werd gepubliceerd op Vastgoedjournaal | leestijd: 6 minuten
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de “Afdeling”) acht intern salderen enkel mogelijk als dit gebeurt bij verlening van een omgevingsvergunning Natura 2000-activiteit (hierna: “natuurvergunning”). Dit oordeel heeft de Afdeling gegeven in de uitspraak over de wijziging van de natuurvergunning van Rendac Son B.V. Hiermee voert de Afdeling een fundamentele wijziging door in de rechtspraak.
Oude situatie: intern salderen vergunningvrij
Tot deze uitspraak van de Afdeling was de vaste lijn dat een natuurvergunning nodig is in het geval een project significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Bij de beoordeling van de vraag of een project significante gevolgen kan hebben – de voortoets – mochten volgens vaste rechtspraak de gevolgen van het voorgenomen project worden bezien in relatie tot de gevolgen van de bestaande vergunde situatie: intern salderen. Als de gevolgen van het voorgenomen project niet groter of anders waren dan de gevolgen van de al vergunde situatie op dezelfde locatie, dan waren significante gevolgen uitgesloten en was dus geen natuurvergunning nodig voor het voorgenomen project. Toepassing van intern salderen was aldus vergunningvrij.
Indien significante gevolgen niet op voorhand kunnen worden uitgesloten ontstaat een vergunningplicht. De aanvraag voor de natuurvergunning heeft bij de wijziging van een bestaand vergund project betrekking op het gehele project na wijziging, dus inclusief de ongewijzigde onderdelen van een project die worden voortgezet. Bij een geheel nieuw project ziet de aanvraag op dat nieuwe project. Voor het project zal dan een passende beoordeling moeten worden gemaakt waaruit de zekerheid wordt verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zal aantasten. Extern salderen met vergunningen voor activiteiten op een andere locatie dan de activiteit (meestal van een derde), mocht als mitigerende maatregel slechts worden betrokken in de passende beoordeling. Omdat de passende beoordeling pas hoeft te worden opgesteld nadat is vastgesteld dat sprake is van een vergunningplicht, kan aldus wordt gesteld dat extern salderen vergunningplichtig is.
Nieuwe situatie: intern salderen enkel in kader van vergunningverlening mogelijk
Met de nieuwe rechtspraak is mag intern salderen niet langer meer betrokken worden in de voortoets, maar slechts, nadat is vastgesteld dat het project vergunningplichtig is, als mitigerende maatregel in de passende beoordeling. Daarmee is intern salderen vergunningplichtig geworden.
Voortaan mag in een voortoets enkel worden gekeken naar het gehele project na wijziging. Daarbij mag geen rekening worden gehouden met de referentiesituatie, zoals een bestaande natuurvergunning of milieutoestemming. Enkel als naar aanleiding van de voortoets op basis van objectieve gegevens kan worden geconcludeerd dat het project na wijziging geen op zichzelf of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen heeft, is geen natuurvergunning nodig. Voor de praktijk gaat dit lastig worden zonder de mogelijkheid van intern salderen, waardoor vaker dan voorheen toch een natuurvergunning nodig zal zijn.
Vervolgens mag in een passende beoordeling wel rekening worden gehouden met intern salderen, maar daaraan zijn wel voorwaarden verbonden. Daarbij scherpt de Afdeling de ruimte om met ongebruikte stikstofrechten te salderen aan. Als er wordt gesaldeerd met een milieutoestemming (dus niet een natuurvergunning) dan mag geen rekening worden gehouden met onderdelen die niet langer in gebruik zijn en niet zonder natuurvergunning op nieuw in gebruik genomen kunnen worden.
Deze rechtspraakwijziging is direct van toepassing op alle activiteiten die tussen 1 januari 2020 en 1 januari 2025 fysiek zijn gestart, die na die datum nog in uitvoering zijn of nog wordt geëxploiteerd én waarvan op grond van de voorheen geldende rechtspraak over intern salderen mocht worden aangenomen dat geen natuurvergunning nodig was. Uit de uitspraak volgt dat niet alleen voor deze activiteiten alsnog moet worden nagegaan of een natuurvergunning moet worden verkregen, ook is het beoordelingskader voor deze, eventueel, benodigde natuurvergunning gewijzigd. Zo maakt structureel onbenutte ruimte in een milieutoestemming geen deel meer uit van de referentiesituatie. Dit betekent dat de mogelijkheden voor intern salderen met een milieutoestemming beperkter zijn dan voorheen.
Bij wijze van voorlopige voorziening voorziet de Afdeling in een overgangsperiode van vijf jaar (tot 1 januari 2030) waarin het bevoegd gezag (de provincie) niet handhavend kan optreden met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom.
Signalering: gevolgen voor de praktijk
Wij signaleren voor de praktijk aanvullend nog de volgende complicaties:
- het bevoegd gezag heeft als gevolg van de ontstane vergunningplicht bij intern salderen de mogelijkheid om de omvang van de referentiesituatie die voor intern salderen mag worden ingezet verder te beperken, omdat het bij de vergunningverlening beleid kan voeren over de inzet van intern salderen als mitigerende maatregel. Hiermee is intern salderen vergelijkbaar geworden met extern salderen, waar dergelijk beleid voor bestaat. Op deze wijze kan de inzet van niet benutte vergunde ruimte verder worden beperkt of verplicht worden tot het afromen van vergunde ruimte. Het is afwachten hoe provincies met deze ruimte omgaan;
- de uitspraak heeft ook tot gevolg dat intern salderen alleen kan als voldaan is aan het additionaliteitsvereiste: dat betekent dat intern salderen alleen als mitigerende maatregel kan worden ingezet als de wijziging of beëindiging van de bestaande vergunde situatie niet nodig is als instandhoudings- of passende maatregel voor het betrokken Natura 2000-gebied. Dit dient steeds in het concrete geval bij de inzet van intern salderen als mitigerende maatregel in een passende beoordeling beoordeeld en gemotiveerd te worden. Het additionaliteitsvereiste wordt al toegepast bij extern salderen en vormt één van de grootste uitdagingen om tot succesvolle vergunningverlening te komen. Een andere uitspraak van de Afdeling over de Amercentrale, van dezelfde dag als de Rendac-uitspraak, is weer een voorbeeld waar de additionaliteitstoets niet wordt gehaald;
- de rechtspraakwijziging heeft ook gevolgen voor extern salderen met onderdelen van een milieutoestemming die feitelijk zijn gerealiseerd, maar structureel niet meer in gebruik zijn. De Afdeling wijst erop dat de beperking van de mogelijkheid te salderen daarmee die geldt voor intern salderen ook gaat gelden voor extern salderen;
- het is nog onduidelijk of deze rechtspraakwijziging ook gevolgen gaat hebben voor plannen (bijvoorbeeld bestemmings- en omgevingsplannen). Weliswaar geldt voor plannen geen vergunningplicht, maar ook in de planvorming vindt intern salderen plaats. Nu intern salderen bij verlening van een natuurvergunning volgens de Afdeling enkel als mitigerende maatregel kan worden meegenomen in een passende beoordeling, rijst de vraag of intern salderen bij planvorming ook een passende beoordeling vereist. Het opstellen van een passende beoordeling ten behoeve van een plan triggert vervolgens weer de plicht tot het uitvoeren van een plan-MER of m.e.r.-beoordeling. Dit vormt op twee manieren dus een potentiële verzwaring van de onderzoekslasten.
Kortom, het veelkoppige monster van de stikstofproblematiek heeft er weer een hoofd bijgekregen. Het blijft toch vooral een taak van de Rijksoverheid om partijen, zoals provincies en ontwikkelaars, de wapens te geven dit monster te verslaan. Helaas lijkt de Rijksoverheid moeizaam deze taak te kunnen vervullen, zoals ook de rechtbank Midden-Nederland op dezelfde dag als de uitspraken van de Afdeling signaleerde.