Pieter van der Woerd en Jan Wassink van NewGround Law gaan in op vragen naar aanleiding van het Didam-arrest.
Dit blog werd gepubliceerd op Vastgoedjournaal | Leestijd: 6 minuten
De Omgevingswet vervangt alle bestaande wet- en regelgeving op het gebied van de fysieke leefomgeving (o.a. ruimtelijke ordening, milieu en natuurbescherming). Onder het motto “eenvoudig beter” zullen 40 wetten en 120 AMvB’s worden gebundeld in één wet en vier AMvB’s. Dat zou het omgevingsrecht inzichtelijker, voorspelbaarder en gemakkelijker in het gebruik maken en zorgen voor een integrale benadering van de fysieke leefomgeving, meer flexibiliteit en afwegingsruimte voor lokale overheden en snellere besluitvorming. De inwerkingtreding van de Omgevingswet is voorzien op 1 juli 2023.
Inleiding
Het Didam-arrest (ECLI:NL:HR:2021:1778) heeft het afgelopen jaar veel stof doen opwaaien; volgens het arrest moeten overheden die onroerend goed verkopen op grond van het gelijkheidsbeginsel een openbare selectieprocedure volgen. Het gelijkheidsbeginsel is echter slechts één van de beginselen van behoorlijk bestuur. Wat betekent het voor de verplichtingen uit het Didam-arrest als het gelijkheidsbeginsel botst met een ander beginsel van behoorlijk bestuur? Het gelijkheidsbeginsel is immers gelijkwaardig aan de andere beginselen van behoorlijk bestuur en de overheid moet ze allen naleven. Betekent dit dat andere beginselen van behoorlijk bestuur soms toch een één-op-één verkoop van onroerend goed of een andere vastgoed gerelateerde transacties met marktpartijen rechtvaardigen?
In dit blog gaan wij in op deze vraag. Daarbij komt vooral aan bod hoe de rechter omgaat met het Didam-arrest in het geval dat het gelijkheidsbeginsel botst met een ander beginsel van behoorlijk bestuur, namelijk het vertrouwensbeginsel.
Didam en het gelijkheidsbeginsel
Op 25 november 2021 werd door de Hoge Raad het, inmiddels welbekende, Didam-arrest gewezen. Het Didam-arrest maakte veel los in de praktijk; na het arrest konden overheden onroerende zaken niet langer kortweg één-op-één verkopen aan marktpartijen. In het arrest werd geoordeeld dat uit het gelijkheidsbeginsel volgt dat onroerende zaken niet zonder meer kunnen worden verkocht aan een marktpartij, maar dat potentiële gegadigden gelijke kansen moeten worden geboden om mee te dingen bij de verkoop van onroerende zaken door overheden. Het gelijkheidsbeginsel brengt in dit kader met zich mee dat door overheden een passende mate van openbaarheid moet worden geboden met betrekking tot de beschikbaarheid van een onroerende zaak. Daarbij moeten (potentiële) gegadigden, voorafgaand aan de selectieprocedure, kennis kunnen nemen van de informatie over de verkoop van onroerende zaken. De selectieprocedure hoeft niet te worden gevolgd als vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria, slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop van een onroerende zaak.
Zie voor een meer uitgebreide samenvatting en analyse van het Didam-arrest ons eerdere blog.
Didam en het vertrouwensbeginsel
Het Didam-arrest kent uit het gelijkheidsbeginsel de verplichting voor overheden om een openbare selectieprocedure te volgen bij de verkoop van onroerend goed aan marktpartijen. Er zijn echter ook andere beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, het beginsel van fair-play, het motiveringsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Het is mogelijk dat deze beginselen in de weg staan aan de verplichting tot het volgen van een selectieprocedure op grond van het Didam-arrest. Een aantal uitspraken wijst uit dat het vertrouwensbeginsel op gespannen voet kan staan met het gelijkheidsbeginsel. Dit volgt onder meer uit een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 23 november 2022 (ECLI:NL:RBAMS:2022:6831). In deze zaak verkeerde de gemeente Amsterdam in een vergevorderd stadium van onderhandelingen met een beoogd huurder van gemeentelijk vastgoed. De gemeente meende echter te moeten afzien van de verhuur van het desbetreffende pand omdat het Didam-arrest met zich mee zou brengen dat een openbare selectieprocedure zou moeten worden gevolgd. Deze vlieger ging niet op. Het stond voldoende vast dat er een overeenkomst tussen de beoogd huurder en de door de gemeente aangewezen andere gegadigde bestond, waarin werd afgesproken dat enkel de beoogd huurder het pand zou huren. Daar kwam bij dat de beoogd huurder reeds aan alle voorwaarden van deze overeenkomst voldeed. Hierdoor mocht hij erop vertrouwen dat hij niet zou moeten meedingen met andere marktpartijen, wat voor hem een onzekere uitkomst zou betekenen. Bovendien verkeerde de beoogd huurder al een jaar, mede door toedoen van de gemeente, in onzekerheid. In dit verband overweegt de rechtbank Amsterdam dat het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel met elkaar botsen:
“Het vertrouwensbeginsel botst hier met een ander beginsel van behoorlijk bestuur, te weten het gelijkheidsbeginsel – waarop in het Didam-arrest de plicht tot het houden van een openbare en transparante procedure wordt gebaseerd.”
Bij een dergelijke botsing moet volgens de rechtbank Amsterdam een belangenafweging plaatsvinden. In deze zaak viel de afweging uit in het voordeel van het vertrouwensbeginsel.
De belangenafweging valt niet altijd uit in het voordeel van een marktpartij waarmee gecontracteerd wordt. In een uitspraak van de rechtbank Gelderland van 1 november 2022 (ECLI:NL:RBGEL:2022:6184) werd namelijk geoordeeld dat de gemeente Ede wel degelijk de onderhandelingen met een marktpartij kon afbreken. Volgens de voorzieningenrechter werd het vertrouwensbeginsel in dit geval niet geschonden omdat gedurende de onderhandelingen de gemeente meerdere malen had gecommuniceerd dat zij nog aan het onderzoeken was welke invloed het Didam-arrest kon hebben op de gronduitgifte-overeenkomst.
Ook in een meer recente uitspraak van de rechtbank Gelderland, van 12 januari 2023 (ECLI:NL:RBGEL:2023:99), viel de belangenafweging uit in het voordeel van het gelijkheidsbeginsel. Bij deze uitspraak werd tot uitdrukking gebracht dat de enkele omstandigheid waarin onderhandelingen tussen overheden en marktpartijen dateren van voor het Didam-arrest, niet maakt dat het vertrouwensbeginsel kan worden ingeroepen. Het Didam-arrest betreft namelijk een concretisering van het gelijkheidsbeginsel dat al voor 25 november 2021 gold. Volgens de voorzieningenrechter moet er bij een botsing tussen het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel altijd een belangenafweging plaatsvinden.
Conclusie
Naar aanleiding van het Didam-arrest moeten overheden bij de verkoop van onroerend goed in beginsel alle (potentiële) gegadigden de kans bieden om mee te dingen. Toch moet het Didam-arrest niet te absoluut worden opgevat. De verplichtingen uit het Didam-arrest vloeien namelijk voort uit het gelijkheidsbeginsel. Dat betekent dat andere beginselen van behoorlijk bestuur de verplichting tot het volgen van een openbare selectieprocedure in de weg kunnen staan. Het gaat daarbij in het bijzonder om het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel, maar dit kunnen ook andere beginselen van behoorlijk bestuur zijn. Er bestaat geen rangorde tussen de beginselen van behoorlijk bestuur. Uit jurisprudentie volgt dat er bij een botsing tussen het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, een afweging moet worden gemaakt. Als de omstandigheden zich daarvoor lenen, kan dit betekenen dat het vertrouwensbeginsel (of een ander beginsel) prevaleert boven het gelijkheidsbeginsel en daarmee boven de verplichtingen uit het Didam-arrest. Hierbij moet de kanttekening worden geplaatst dat er weinig uitspraken zijn waar de belangenafweging in het voordeel van het vertrouwensbeginsel uitvalt. Om met succes een beroep te kunnen doen op een beginsel van behoorlijk bestuur dat botst met het gelijkheidsbeginsel, moeten er overtuigend zwaarwegende belangen zijn die ertoe kunnen leiden dat de belangenafweging gunstig voor het beroep uitvalt. De praktijk moet uitwijzen hoe de belangenafweging verder vorm krijgt en of daaruit meer algemene criteria voor de belangenafweging kunnen worden afgeleid.