De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in december 2022 een zogenoemde conclusie gevraagd aan staatsraad advocaat-generaal Tonny Nijmeijer. Het gaat om de vraag hoe de rechter regels van een omgevingsplan kan toetsen in een vergunningsprocedure. Deze conclusie draagt bij aan de rechtsontwikkeling. Dit is ook van belang voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet.
Een artikel van Erwin Noordover en Arjen Praat van NewGround Law gepubliceerd op Vastgoedjournaal.nl | Leestijd: 7 minuten
De zaak en het Verzoek om een conclusie
De conclusie van 5 april 2023 gaat over de hoger beroepen van een omwonende, ontwikkelaar BRECOD Den Haag Maanplein II B.V. en het college van burgemeester en wethouders van Den Haag. Centraal staat het besluit van burgemeester en wethouders van Den Haag om een omgevingsvergunning te verlenen voor het bouwen van een woontoren van ruim 73 meter hoog met hierin 183 woningen, 300 m² detailhandel, 299 m² maatschappelijke dienstverlening en een parkeergarage aan het Maanplein 110 te Den Haag. De bezwaren die in deze procedure zijn aangevoerd hebben de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de ‘Afdeling’) aanleiding gegeven om staatsraad advocaat-generaal Nijmeijer (hierna: ‘AG’) een conclusie te vragen. Aan hem is gevraagd om na te gaan op welke wijze de rechter regels van het omgevingsplan kan toetsen in een vergunningprocedure. Het is de vijfentwintigste conclusie die de Afdeling vraagt sinds de conclusie in 2013 in de Algemene wet bestuursrecht werd geïntroduceerd.
het belangrijkste aspect van deze conclusie
Op verzoek van de Afdeling heeft de AG een conclusie geschreven over, onder meer, de toepassing van het evidentiecriterium bij planregels in een bestemmingsplan of omgevingsplan (hierna samen: het ‘bestemmingsplan’) met een dynamische verwijzing naar beleidsregels. Wij gaan in op het belangrijkste aspect van deze conclusie, namelijk dat bij dergelijke planregels het evidentiecriterium onder omstandigheden niet wordt toegepast. Als de beleidsregels zijn vastgesteld of gewijzigd na onherroepelijkheid van de planregel, dan acht de AG het mogelijk om in een beroepsprocedure tegen een omgevingsvergunning alsnog beroepsgronden aan te voeren tegen die planregel en het achterliggende beleid.
Wat is het evidentiecriterium?
Het is mogelijk om in een procedure tegen een nieuwe omgevingsvergunning alsnog het achterliggende onherroepelijke bestemmingsplan juridisch ter discussie te stellen. Dit alsnog opnieuw aanvechten van het bestemmingsplan via een procedure tegen een omgevingsvergunning wordt aangeduid als exceptieve toetsing. De ruimte hiervoor is echter beperkt. Op basis van het evidentiecriterium wordt namelijk voorkomen dat via exceptieve toetsing van een onherroepelijke planregel in een procedure tegen een omgevingsvergunning opnieuw de procedure tegen het bestemmingsplan zelf over wordt gedaan. Het evidentiecriterium betekent kort gezegd dat een planregel via exceptieve toetsing enkel buiten toepassing kan worden gelaten als een bestuursrechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat de planregel in strijd is met hogere regelgeving. Oftewel: de intensiteit van de toetsing door de bestuursrechter van een direct beroep tegen een bestemmingsplan is anders dan de toetsing van het beroep tegen een onherroepelijke planregel over de boeg van de omgevingsvergunning.
Deze beperktere toetsing van een onherroepelijke planregel met het evidentiecriterium dient de formele rechtskracht van het bestemmingsplan. De formele rechtskracht beoogt de rechtszekerheid van partijen, zoals van een ontwikkelaar, te beschermen. Daartoe wordt met het evidentiecriterium voorkomen dat via een exceptieve toetsing van een planregel alsnog het beroep tegen het bestemmingsplan herhaald kan worden. Volgens de conclusie volgt uit de rechtspraak dat de ratio achter het evidentiecriterium is: het met het oog op de rechtszekerheid voorkomen van een herhaling van de rechtmatigheidstoetsing van een procedure tegen een herroepelijk bestemmingsplan. Het is dus niet mogelijk om bijvoorbeeld in een procedure tegen een omgevingsvergunning, verleend op basis van een onherroepelijk bestemmingsplan, alsnog beroepsgronden aan te voeren die betrekking hebben op de goede ruimtelijke ordening. Een voorbeeld van de toepassing van het evidentiecriterium is de toetsing van planregels aan de Europese Dienstenrichtlijn.
Evidentiecriterium bij dynamische verwijzing naar beleidsregels
De vraag die de conclusie moest beantwoorden was of het evidentiecriterium ook toegepast moet worden bij een omgevingsplan met een dynamische verwijzing naar beleidsregels (zie de uitspraak Retailpark Belvédère voor het toetsingskader van dergelijke planregels). Het antwoord hierop is dat dit in principe het geval is, tenzij (i) ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan de beleidsregels nog niet waren vastgesteld of (ii) na het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan de beleidsregels zijn gewijzigd. In de beroepszaak die aanleiding gaf tot deze conclusie was sprake van de tweede situatie: na vaststelling van het bestemmingsplan waren de beleidsregels meermaals gewijzigd. De rechtbank had over de ‘open norm’ met dynamische verwijzing naar beleidsregels geoordeeld dat deze evident in strijd waren met het rechtszekerheidsbeginsel, en diende daarom onverbindend te worden verklaard.
Als de beleidsregel, waarnaar het bestemmingsplan verwijst, al bekend is ten tijde van een beroepsprocedure tegen dat bestemmingsplan, dan is het mogelijk om in die beroepsprocedure de dynamische verwijzing, in samenhang met de beleidsregels waar die planregel naar verwijst, exceptief te laten toetsen. Als die planregel, inclusief de verwijzing naar het al vastgestelde beleid, onherroepelijk wordt, dan acht de AG geen reden aanwezig om het evidentiecriterium niet toe te passen of te wijzigen. Kortom, in deze situatie kan in een procedure tegen een omgevingsvergunning verleend op basis van dit alsdan onherroepelijke bestemmingsplan worden uitgegaan van het evidentiecriterium zoals hiervoor beschreven.
Als de beleidsregel echter is vastgesteld of gewijzigd na onherroepelijkheid van het bestemmingsplan met de dynamische verwijzing, dan ziet de AG reden om het evidentiecriterium niet toe te passen. De inhoud van de (gewijzigde) beleidsregel kon immers niet worden betrokken in de beroepsprocedure tegen het bestemmingsplan zodat, volgens de conclusie, de formele rechtskracht van de planregel en de rechtszekerheid die daarmee wordt gediend, minder zwaar weegt.
Exceptieve toetsing bij dynamische verwijzing naar beleidsregels
Hoe moet de exceptieve toetsing van een planregel met een dynamische verwijzing naar de beleidsregel dan gebeuren in de beroepsprocedure tegen een omgevingsvergunning die wordt verleend met toepassing van die planregel en dat beleid? Volgens de AG dient die exceptieve toetsing dan plaats te vinden aan de hand van dezelfde toetsingsmaatstaf als bij een beroepsprocedure tegen een nog niet onherroepelijk bestemmingsplan. Kortom, in deze uitzonderlijke situatie kan ook nadat de planregel met dynamische verwijzing onherroepelijk is geworden, alsnog de beroepsprocedure worden herhaald. Als bijkomend voordeel hiervan staat in de conclusie dat hieruit een stimulans voor de gemeenteraad ontstaat om tijdig beleidsregels vast te stellen en deze beleidsregels niet onnodig of zonder zorgvuldige afweging te wijzigen. Voor vergunninghouders vergroot deze voorgestelde lijn voor de rechtspraak naar ons idee wel het risico in juridische procedures tegen de nieuwe omgevingsvergunning, aangezien de intensiteit van de toetsing door de bestuursrechter toeneemt. Oftewel, er kan bij verlening van een nieuwe omgevingsvergunning niet zonder meer worden uitgegaan van de geldigheid van een planregel met een dynamische verwijzing als het beleid is vastgesteld of gewijzigd nadat het bestemmingsplan onherroepelijk is geworden. Daar komt bij: iedere keer dat een beleidsregel wordt gewijzigd, kan deze via een nieuwe omgevingsvergunning opnieuw aan de orde worden gesteld in een procedure.
De conclusie is nog geen geldende rechtspraak
Deze conclusie vormt nog niet het sluitstuk van de procedure: nu moet de Afdeling nog uitspraak doen op het beroep met betrekking van de conclusie. Het is dus afwachten of de Afdeling de voorgestelde lijn van de AG gaat volgen. Als dit het geval is, dan komt het mogelijke voordeel van planregels met dynamische verwijzing voortaan ook met een juridisch nadeel. Het voordeel van dergelijke planregels ligt in de flexibiliteit die daarmee wordt geboden: het is namelijk niet meer noodzakelijk om het omgevingsplan zelf te wijzigen, maar er kan worden volstaan met wijziging van de achterliggende beleidsregels. Het gebruik maken van deze flexibiliteitsmogelijkheid creëert echter de mogelijkheid dat in een beroepsprocedure tegen een omgevingsvergunning verleend met toepassing van die planregel alsnog beroepsgronden kunnen worden aangevoerd die normaliter behouden zijn tot procedures tegen een omgevingsplan zelf. En dat kan telkens opnieuw wanneer de beleidsregel wordt gewijzigd. Wij menen daarom dat het uitgangspunt zou moeten zijn dat de planregel op zichzelf de toets van het evidentiecriterium zou moeten doorstaan, ook als het een open norm betreft met een dynamische verwijzing naar beleidsregels.
Voor vragen en/of opmerkingen over de inhoud van dit artikel kunt u zich wenden tot Erwin Noordover en Arjen Praat.