Juridische strijd als gevolg van het Nevele-arrest

Mogen de milieunormen voor windparken uit het Activiteitenbesluit milieubeheer en de Activiteitenregeling milieubeheer (“windturbinebepalingen”) nog worden gebruikt? Deze vraag is het afgelopen jaar regelmatig gesteld na de tussenuitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak inzake Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding: het Nevele-arrest. Daarin oordeelde de Afdeling dat de windturbinebepalingen een plan of programma in de zin van het Europees recht zijn, waarvoor ten onrechte geen milieueffectrapport was gemaakt. Als gevolg hiervan is het korte antwoord op de gestelde vraag: nee, de windturbinebepalingen mogen niet meer worden toegepast.

Erwin Noordover van NewGround Law gaat op hoofdlijnen in op de tussenuitspraak van de Afdeling en de gevolgen daarvan voor nog te ontwikkelen en al bestaande windparken.

Dit artikel werd gepubliceerd in Wind en Zon 2 2022

Juridische duiding: waarom geen windturbinebepalingen meer?
De juridische achtergrond van het oordeel van de Afdeling is als volgt. Op Europees niveau schrijft de SMB-richtlijn^[1]Richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 juni 2001 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma’s, “SMB-richtlijn” voor dat plannen of programma’s onder voorwaarden plan-MER-plichtig zijn. In Nederland zijn de verplichtingen uit de SMB-richtlijn geïmplementeerd in hoofdstuk 7 van de Wet milieubeheer en het daarbij horende Besluit milieueffectrapportage. In de bijlage bij het Besluit-m.e.r. zijn plannen en programma’s aangewezen waarvoor naar Nederlands recht in ieder geval een plan-MER moet worden opgesteld, bijvoorbeeld een bestemmingsplan voor een MER-plichtige activiteit. De windturbinebepalingen waren niet aangewezen in deze bijlage. Naar aanleiding van rechtspraak van het Europese Hof van Justitie over de uitleg van de SMB-richtlijn is in Nederland de vraag ontstaan of het niet aanwijzen van de windturbinebepalingen een gebrek in de implementatie was.

De eerste uitspraak van het Hof over dit onderwerp was het D’Oultremont-arrest.^[2]HvJ 27 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:816 Daarin oordeelde het Hof dat milieuregels voor windturbines uit Wallonië een plan-MER-plichtig plan of programma vormden. Door de Afdeling bestuursrechtspraak is naar aanleiding van het D’Oultremont-arrest eerst in de uitspraak Windlocatie Battenoord geoordeeld over de vraag of de Nederlandse windturbinebepalingen plan-MER-plichtig zijn.^[3]ABRvS 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:10643 In die uitspraak kwam de Afdeling nog tot het oordeel dat een dergelijke plicht niet bestond.

Na de uitspraak Windlocatie Battenoord kwam het Hof van Justitie met het Nevele-arrest.^[4]HvJ 25 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:5034 Daarin lagen dit keer Vlaamse milieunormen voor windturbines voor met de vraag of die ook plan-MER-plichtig waren. Wederom kwam het Hof tot de conclusie dat hier sprake was van een plan of programma dat kaderstellend was voor vergunningverlening van windturbineparken. Als gevolg van het Nevele-arrest is wederom bij de Afdeling de juridische vraag voorgelegd of de Nederlandse windturbinebepalingen niet ook plan-MER-plichtig zouden zijn. Dit keer oordeelt de Afdeling in de tussenuitspraak van Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding dat wel sprake is van een plan-MER-plicht, onder meer door grote materiële gelijkenis tussen de Vlaamse milieunormen en de Nederlandse windturbinebepalingen.^[5]ABRvS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1395

Let wel: niet voor alle windturbines komt de toepassing van de windturbinebepalingen te vervallen. Zoals de Afdeling in de tussenuitspraak overweegt, zijn er namelijk ook windturbines in Nederland die niet vallen onder de reikwijdte van de m.e.r.-regelgeving en waar de toepassing van de windturbinebepalingen dus niet in strijd komt met de SMB-richtlijn. Dit is het geval bij één solitaire windturbine of twee windturbines gezamenlijk. De reden daarvoor is als volgt. De m.e.r.-regelgeving is van toepassing op een windturbinepark en in de bijlage bij het Besluit-m.e.r. is dit gedefinieerd als ten minste drie windturbines. Oftewel, pas vanaf drie windturbines speelt naar Nederlands recht de vraag of voor de windturbinebepalingen een plan-MER moest worden opgesteld. Eén of twee windturbines vallen niet onder deze definitie met als gevolg dat voor die windturbines nog mag worden uitgegaan van de rechtstreekse werking van het Activiteitenbesluit en de -regeling.

Hoe nu verder met de ontwikkeling van nieuwe windparken na de tussenuitspraak? De Afdeling geeft hiervoor twee opties, namelijk het verbinden van projectspecifieke normen aan de besluiten voor een windpark of het wachten op een plan-MER op Rijksniveau ter reparatie van de windturbinebepalingen. Beide opties worden hierna kort besproken.

Stand van zaken plan-MER Rijk
Op Rijksniveau is gestart met het plan-MER ter reparatie van de windturbinebepalingen. Hiervoor heeft de Notitie Reikwijdte en Detailniveau (NRD) voor het plan-MER Windturbinebepalingen Leefomgeving ter inzage gelegen voor zienswijzen. Na ontvangst van de zienswijzen over de NRD en het advies van de Commissie voor de milieueffectrapportage, is begonnen met het opstellen van het plan-MER. Volgens de planning van het Rijk kan het plan-MER in het najaar van 2022 worden opgeleverd, waarna een zorgvuldige afweging kan worden gemaakt over het beschermingsniveau voor de relevante milieuaspecten. De nieuwe regels zullen in het voorjaar van 2023 worden voorgehangen bij de Tweede Kamer en zijn naar verwachting in het najaar van 2023 gereed.

Stellen van projectspecifieke normen
De tweede optie van de Afdeling voor nieuwe windprojecten is het opstellen van eigen, projectspecifieke normen. Voor deze optie geeft de Afdeling in de tussenuitspraak mee dat de normen moeten zijn voorzien van een actuele, deugdelijke, op zichzelf staande en op de aan de orde zijnde situatie toegesneden motivering. Hoe deze criteria moeten worden ingevuld, geeft de Afdeling verder niet mee. Wel kan aan het volgende worden gedacht. Actueel impliceert dat alle relevante, recente onderzoeken en wetenschappelijke onderzoeken moeten worden betrokken. Voor een deugdelijke onderbouwing is vereist dat het navolgbaar en volledig is. De eis van op zichzelf staand betekent kan betekenen dat sprake moet zijn van een volledig zelfstandige onderbouwing. En door de normstelling af te stemmen op de omgeving en daartoe eventueel mitigerende maatregelen te stellen, wordt dit op de situatie toegesneden.

Overbruggingsregeling voor bestaande parken
Het oordeel van de Afdeling dat de windturbinebepalingen buiten toepassing moeten blijven, heeft ook gevolgen voor al bestaande windparken. Ook al hebben bestaande windparken onherroepelijke besluiten op basis waarvan de exploitatie is toegestaan, toch heeft de uitspraak niettemin tot de vraag geleid of voor de bestaande windturbineparken nog wel mag worden uitgegaan van de rechtstreekse werking van de windturbinebepalingen. Hoewel hierover nog geen uitspraak van een rechter is geweest, is de aanname dat ook bij bestaande windturbineparken, voor zover sprake van drie windturbines of meer, de windturbinebepalingen niet meer van toepassing zijn. Dit heeft bij meerdere windturbineparken ertoe geleid dat omwonenden handhavings- of intrekkingsverzoeken daartegen hebben ingediend, met onder meer de stelling dat deze parken moeten worden stilgezet nu de daarvoor verleende besluiten in strijd zouden zijn met het Europese recht.

Naar mijn mening is er geen grond voor de stelling dat onherroepelijke besluiten voor windturbineparken, zoals een bestemmingsplan, inpassingsplan of omgevingsvergunning, in strijd zouden zijn met het Europese recht. Een dergelijke strijdigheid volgt in ieder geval niet uit de tussenuitspraak inzake Windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding. Daarin heeft de Afdeling immers geoordeeld dat het bestemmingsplan en de omgevingsvergunning voor dit windpark onzorgvuldig en gebrekkig gemotiveerd zijn. Er werd namelijk ten onrechte uitgegaan van de rechtstreekse werking van de windturbinebepalingen. Daaruit kan worden afgeleid dat deze besluiten niet in strijd zijn met het Europese recht, zodat deze strijdigheid ook niet bestaat bij andere, onherroepelijke besluiten.

Om de onzekerheid over de toepassing van de windturbinebepalingen bij bestaande windparken op te lossen, heeft het Rijk recent de tijdelijke overbruggingsregeling windturbineparken gepubliceerd (“Overbruggingsregeling”).^[6]Besluit van 3 mei 2022 tot wijziging van het Activiteitenbesluit milieubeheer en enkele besluiten op grond van de Omgevingswet in verband met jurisprudentie over windturbineparken. Als gevolg van dit besluit, dat per 1 juli 2022 in werking moet treden, gaan voor bestaande windparken weer normen voor geluid, slagschaduw en externe veiligheid gelden. De Overbruggingsregeling is van toepassing op een windturbinepark, zijnde een inrichting bestaande uit ten minste drie windturbines. Vervolgens moet voor dit windturbinepark op uiterlijk 30 juni 2021 (i) een omgevingsvergunning voor milieu of omgevingsvergunning beperkte milieutoets zijn verleend en (ii) een omgevingsvergunning strijdig gebruik zijn verleend of een bestemmingsplan of inpassingsplan zijn vastgesteld. Het is dus niet vereist dat deze besluiten onherroepelijk zijn voor de werking van de Overbruggingsregeling. Wel is vereist dat deze besluiten van kracht zijn geworden voor 30 juni 2021 en nadien niet zijn gewijzigd. Zijn of worden deze besluiten wel na de genoemde datum gewijzigd, dan vervalt de Overbruggingsregeling voor dit windturbinepark.

Hoewel het voor bestaande windparken natuurlijk goed is dat vanwege de Overbruggingsregeling weer duidelijke normen gaan gelden, rijst wel de juridische vraag waarom deze normen niet plan-MER-plichtig zouden zijn. Ook de Afdeling advisering van de Raad van State was kritisch op dit punt, door te stellen: “De Afdeling is er daarom niet van overtuigd dat de voorgestelde regels, zonder dat daarvoor een milieubeoordeling is uitgevoerd, de gevolgen van het geconstateerde “gebrek” ongedaan maken. Het oordeel daarover is uiteindelijk echter aan de (Europese) rechter.” Volgens de wetgever is geen sprake van een plan-MER-plicht, doordat de Overbruggingsregeling niet kaderstellend is voor nieuwe besluiten voor windturbineparken. De Overbruggingsregeling heeft immers enkel werking voor windparken waarvoor de besluiten al zijn verleend, zodat er geen toetsing van nieuwe omgevingsvergunningen of een bestemmingsplan aan de Overbruggingsregeling plaatsvindt. Het is vooralsnog onduidelijk of dit juridisch juist is. Het is weliswaar verdedigbaar dat de Overbruggingsregeling geen kaderstellend karakter heeft, maar de wetgever geeft geen nadere toelichting hierop. Het is dus afwachten hoe de bestuursrechter hier in een procedure tegen een windpark mee om gaat.

Afrondend: nog een tijd van onzekerheid te gaan
Het buiten toepassing laten van de windturbinebepalingen bij een windpark van ten minste drie windturbines heeft genoeg teweeggebracht. De realisatie van nieuwe projecten is in de vertraging geraakt en bestaande projecten hebben onzekerheid gekregen over de daarvoor geldende normen. Helaas gaat het nog een tijd duren voordat alles weer in rustiger vaarwater is gekomen. Nieuwe nationale normen zijn er waarschijnlijk pas in de tweede helft van 2023 en het is de vraag of de Overbruggingsregeling juridisch houdbaar is. Dit juridische steekspel, hoe interessant het ook mag zijn vanuit mijn vakgebied, is daarmee helaas de zoveelste hobbel voor de noodzakelijke uitrol van duurzame energie.

---