Op 18 april 2023 houdt de Afdeling bestuursrechtspraak een tweede zitting in een rechtszaak in het kader van de Wet natuurbescherming over de eventuele aanwezigheid van vleermuizen in spouwmuren.
Dit blog werd gepubliceerd door Vastgoedjournaal | Leestijd: 6 minuten
De Omgevingswet vervangt alle bestaande wet- en regelgeving op het gebied van de fysieke leefomgeving (o.a. ruimtelijke ordening, milieu en natuurbescherming). Onder het motto “eenvoudig beter” zullen 40 wetten en 120 AMvB’s worden gebundeld in één wet en vier AMvB’s. Dat zou het omgevingsrecht inzichtelijker, voorspelbaarder en gemakkelijker in het gebruik maken en zorgen voor een integrale benadering van de fysieke leefomgeving, meer flexibiliteit en afwegingsruimte voor lokale overheden en snellere besluitvorming. De Omgevingswet treedt in werking op 1 januari 2024.
tweede rechtszitting over vleermuizen in spouwmuren
Het college van gedeputeerde staten van Utrecht heeft in 2021 een dwangsom opgelegd aan een isolatiebedrijf dat adverteert dat zij binnen vijf weken na offerte kan beginnen met isolatiewerkzaamheden. Voordat de werkzaamheden beginnen, inspecteert het bedrijf de muren met een endoscoop op de mogelijke aanwezigheid van dieren zoals vleermuizen. Volgens het college van gedeputeerde staten van Utrecht is die methode niet goed genoeg en daarmee ongeschikt. Het bedrijf ging in beroep tegen de dwangsom, maar kreeg geen gelijk. Het aanstaande hoger beroep is te volgen via een livestream.
Meedenkers
De Afdeling bestuursrechtspraak heeft ‘amicus curiae’, zogenoemde externe ‘meedenkers’, gevraagd om voorafgaand aan de zitting meer informatie te verschaffen over de mogelijkheden tot onderzoek naar de aanwezigheid van vleermuizen in spouwmuren en de mogelijke gevolgen van handhaving, op grond van de zorgplicht in artikel 1.11 van de Wet natuurbescherming (“Wnb“), als vleermuizen aanwezig kunnen zijn in een spouwmuur. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft naast een aantal specifieke organisaties ook eenieder die zich geroepen voelde om een schriftelijke reactie gevraagd. Er zijn 41 reacties ontvangen.
Uit de reacties volgen dat er veel twijfels zijn over de toereikendheid van endoscopisch onderzoek en dat ecologisch onderzoek al gauw tussen de 3.000 en 4.000 euro kost per gemiddeld groot huis en lang duurt (8 maanden tot een jaar). Meedenkers hebben aandacht gevraagd voor een project in Utrecht, het SMP (Soortenmanagementplan) waarin de gemeente een biodiversiteitsonderzoek doet en in één keer een ontheffing vraagt naast een integraal plan voor bescherming van een aantal functionerend bewezen effectieve verblijfplaatsen, routes en fourageergebieden. Daarmee moet in zijn algemeenheid de populaties kunnen toenemen en individuele woningisolatie geen gevaar opleveren voor de populatie. Er wordt als alternatieve onderzoeksmethode eDNA naar voren gebracht waarmee via een luchtmonster geanalyseerd kan worden of er mogelijk vleermuizen aanwezig zijn/waren. Volgens een recente studie uit 2022 bieden nachtelijke geluidsopnames ook die mogelijkheid.
Zorgplicht
Grondslag voor deze procedure is artikel 1.11, eerste lid, van de Wnb waaruit volgt dat eenieder een zorgplicht heeft voor onder andere in het wild levende dieren en hun directe leefomgeving. Dit geldt dus ook voor vleermuizen. Die zorgplicht houdt in elk geval in, dat eenieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden, dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor onder andere in het wild levende dieren, dergelijke handelingen achterwege moet laten. Als dat redelijkerwijs niet kan worden gevergd, moet diegene de noodzakelijke maatregelen treffen om die gevolgen te voorkomen. Als de gevolgen niet kunnen worden voorkomen, moeten deze zoveel mogelijk worden beperkt of ongedaan gemaakt.
In de voorliggende zaak kon niet gevergd worden om de spouwmuurisolatie achterwege te laten maar wel dat noodzakelijke maatregelen werden getroffen om gevolgen te voorkomen. Degene die een handeling met mogelijk nadelige gevolgen wil gaan verrichten, heeft een eigen onderzoeksplicht en zal daarbij gebruik moeten maken van ter zake deskundigen – als hij die deskundigheid niet zelf bezit. Niet in geschil was dat het isolatiebedrijf bij haar basisonderzoek geen ecoloog of iemand met een vergelijkbare deskundigheid inschakelde.
Gezien de reacties van meedenkers gaat het vooralsnog niet goed aflopen met het aanstaande hoger beroep. Dat betekent mogelijk dat er ander (duurder en langduriger) onderzoek dient te komen voorafgaand aan spouwmuurisolatie.
Hoe gaat dat vanaf 1 januari 2024 wanneer de Omgevingswet in werking treedt?
De Omgevingswet spreekt over een flora- en fauna-activiteit. Dat is een activiteit met mogelijke gevolgen voor van nature in het wild levende dieren of planten. Iemand die weet heeft van mogelijke gevolgen of dat kan weten, moet zich houden aan de zorgplicht in artikel 11.27 Besluit activiteiten leefomgeving (“Bal“). Op grond daarvan is eenieder verplicht om (i) alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van diegene kunnen worden gevraagd om die gevolgen te voorkomen; (ii) voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, die gevolgen zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken; en (iii) als die gevolgen onvoldoende kunnen worden beperkt, die activiteit achterwege te laten voor zover dat redelijkerwijs van diegene kan worden gevraagd.
Vleermuizen in (spouw)muren
Dat houdt in ieder geval in dat bij beschermde vleermuizen voorafgaand aan het verrichten van de activiteit wordt nagegaan of er aanwijzingen zijn van de aanwezigheid van deze vleermuizen op de locatie waar de activiteit wordt verricht of in de directe nabijheid van die locatie. Als deze aanwijzingen er zijn, moet worden vastgesteld of, op voorhand en op grond van objectieve gegevens, nadelige gevolgen kunnen worden uitgesloten voor deze beschermde vleermuizen, hun foerageerplaatsen, hun voortplantingsplaatsen en hun rustplaatsen. Als de nadelige gevolgen niet kunnen worden uitgesloten, wordt nagegaan welke gevolgen de activiteit kan hebben en worden alle passende preventieve maatregelen getroffen om die nadelige gevolgen te voorkomen. Tevens wordt tijdens en na het verrichten van de activiteit nagegaan of de getroffen maatregelen de beoogde effecten hebben. Het verrichten van de activiteit moet worden gestaakt als de nadelige gevolgen niet worden voorkomen of, als staken van de activiteit redelijkerwijs niet meer mogelijk is, moeten passende herstelmaatregelen worden getroffen.
Op wie rust deze wettelijke verplichting?
Voor de goede orde: normadressaat is zowel degene die de activiteit feitelijk verricht als degene die daarvoor opdracht heeft gegeven of onder wiens verantwoordelijkheid de activiteit plaatsvindt. In aanvulling op de zorgplicht geldt overigens ook dat iemand die een dier in het wild doodt of vangt, moet voorkomen dat het dier onnodig lijdt (artikel 11.28 Bal) en dat niet-naleving van deze norm strafbaar is.
Kortom
Naar aanleiding van de komende uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak en de inwerkingtreding van de Omgevingswet is actie nodig om vertraging van isolatie in spouwmuren te voorkomen. Wellicht kan bij ministeriële regeling een nieuwe gedragscode worden vastgesteld. Dan is er onder de Omgevingswet in ieder geval de mogelijkheid dit soort flora- en fauna-activiteiten vrij te stellen van een omgevingsvergunningplicht.
Voor meer informatie en advies kunt u zich richten tot Anne-Marie Klijn, partner van NewGround law.