De Hoge Raad oordeelde in een arrest van 26 november 2021 dat overheidslichamen voortaan – om alle (potentiële) gegadigden gelijke kansen te bieden – een openbare selectieprocedure moeten doorlopen voordat zij een onroerende zaak verkopen. Renée Fennis en Laura Dammers van NewGround Law bespreken in deze blog het arrest en vragen zich af wat dit voor de praktijk betekent, bijvoorbeeld voor lopende onderhandelingen met een overheidslichaam.
Inhoud arrest
De zaak die bij de Hoge Raad voorlag, speelde zich af in Didam. De gemeente Montferland was voornemens de voormalige gemeentehuislocatie te verkopen. In het gemeentelijke masterplan was op die locatie een supermarkt gepland. Een vastgoedondernemer wilde het plot kopen. Volgens de gemeente was de locatie echter niet afzonderlijk te koop omdat deze deel uitmaakte van de herontwikkeling van het dorpscentrum. De gemeente was onderhands al in overleg met een projectontwikkelaar. De vastgoedondernemer verzocht de gemeente om het overleg te staken en een openbare biedprocedure te starten. De gemeente weigerde dit en sloot een koopovereenkomst en samenwerkingsovereenkomst met de projectontwikkelaar. De vastgoedondernemer startte vervolgens een kort geding en vorderde dat het de gemeente zou worden verboden de locatie te verkopen, anders dan na het doorlopen van een openbare biedingsprocedure. De Hoge Raad stelde de vastgoedondernemer daarin in het arrest van 26 november 2021 in het gelijk.
Beslissing van de Hoge Raad
De Hoge Raad neemt in het arrest artikel 3:14 BW als uitgangspunt. Op grond van artikel 3:14 BW mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan iemand toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met (on)geschreven regels van publiekrecht. Daaronder vallen ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (ABBB). Dit brengt volgens de Hoge Raad met zich mee dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten (zoals koopovereenkomsten) de ABBB – en daarmee het gelijkheidsbeginsel – in acht moet nemen. Dat houdt in dat een overheidslichaam dat “het voornemen heeft” om een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, een openbare selectieprocedure zal moeten doorlopen als er meerdere gegadigden voor de aankoop (te verwachten) zijn (r.o. 3.1.3 – 3.1.4).
Het overheidslichaam dient objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria op te stellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Om gelijke kansen te realiseren, is het overheidslichaam daarbij gehouden een “passende mate van openbaarheid te verzekeren” met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria (r.o. 3.1.5).
Slechts één serieuze gegadigde (uitzondering)
De Hoge Raad formuleert een uitzondering op het voorgaande “indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria maar slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop”. Die uitzondering neemt echter niet weg dat het overheidslichaam alsnog verplicht is om een tijdige voorafgaande publicatie van de voorgenomen verkoop te doen. Van die publicatie moet een ieder kennis kunnen nemen. In de publicatie zelf moet het overheidslichaam motiveren waarom naar zijn oordeel bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er maar één serieuze gegadigde in aanmerking komt (r.o. 3.1.6).
De hierboven beschreven criteria van de Hoge Raad zijn samengevat in het volgende overzicht:
Klik op afbeelding om te vergroten
Wat betekent dit arrest voor de praktijk?
Het arrest van de Hoge Raad is kort en laat veel vragen onbeantwoord, waaronder de volgende twee.
– Zou de vereiste selectieprocedure ook van toepassing kunnen zijn op andere situaties dan alleen verkoop van onroerende zaken?
De Hoge Raad hangt haar oordeel op aan artikel 3:14 BW en neemt heel algemeen als uitgangspunt dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de ABBB (inclusief het gelijkheidsbeginsel) in acht moet nemen. Ook het sluiten van huurovereenkomsten of het uitgeven van percelen grond in erfpacht kan wat ons betreft onder het “aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten” worden begrepen. Het lijkt ons waarschijnlijk dat de lijn dat een openbare selectieprocedure moet plaatsvinden ook kan worden doorgetrokken naar gevallen zoals erfpachtuitgifte van een Randstedelijke ontwikkellocatie of de verhuur van een monumentale zichtlocatie in een stads- of dorpscentrum. Ook in die situaties kan er immers sprake zijn van schaarste en lijkt het logisch dat de verschillende (potentiële) gegadigden gelijke kansen zouden moeten krijgen.
– Wat betekent het arrest voor reeds gesloten onderhandse koopovereenkomsten en lopende onderhandelingen?
In de situatie die in het arrest aan de orde was, vorderde de vastgoedondernemer eveneens ongedaanmaking van de koop en levering van de gemeentehuislocatie. Dit voor het geval dat het perceel al zou zijn verkocht en geleverd voordat er een eindarrest was gewezen. De Hoge Raad heeft zich over dit punt niet uitgelaten. De zaak is terugverwezen naar het Gerechtshof Den Bosch dus wat het Hof hierover gaat zeggen moet worden afgewacht. De uitkomst daarvan is uitermate interessant voor de vraag wat de impact van het Hoge Raad arrest is op reeds gesloten onderhandse koopovereenkomsten en met welke consequenties rekening moet worden gehouden in lopende onderhandelingen.
Wat ons betreft zijn er drie scenario’s te onderscheiden:
A. De koopovereenkomst is getekend en de gronden zijn geleverd.
In dit scenario is er wat ons betreft sprake van koop en levering ten tijde waarvan de criteria van de Hoge Raad nog niet van toepassing en onvoldoende voorzienbaar waren. Partijen kunnen in beginsel niets meer doen. Wij verwachten niet dat zij zich zouden willen beroepen op bijvoorbeeld ontbindende voorwaarden of dwaling (voor zover dit al van toepassing zou kunnen zijn op de betreffende koop) om alsnog van de koop af te zien. Het voert in dit scenario naar onze mening wat ver om aan te nemen dat rechters, in geval van rechtsmaatregelen tegen de transactie door derden, ongedaanmakings- c.q. terugleveringsverplichtingen zullen toepassen, bijvoorbeeld in verband met nietigheid of het ongedaan maken van met de verkooptransactie onrechtmatig verleende staatssteun (zoals in de conclusie van de P-G bij het arrest aan de orde komt). Wij kijken uit naar wat het Hof Den Bosch hiervan zal vinden. In veel gevallen (denk aan (her)ontwikkelprojecten) zal het praktisch onmogelijk zijn geworden om dezelfde onroerende zaak terug te leveren. Bovendien zouden bij dergelijke rechtsgevolgen opeens talloze reeds voltooide vastgoedtransacties in de Nederlandse vastgoedmarkt op het spel kunnen komen te staan.
B. De koopovereenkomst is getekend maar de gronden zijn nog niet geleverd.
De Hoge Raad oordeelt dat uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeit dat, indien een overheidslichaam het “voornemen” heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, er een selectieprocedure moet worden gestart (r.o. 3.1.4). Wat ons betreft is het stadium van een “voornemen” tot verkoop al gepasseerd wanneer er een koopovereenkomst is gesloten, ook wanneer nog geen levering heeft plaatsgevonden. Wij menen dat ook in dit scenario geen beroep meer kan worden gedaan op de (mogelijke) verplichting van de selectieprocedure. Ook voor een bekendmaking van de één-op-één verkoop “tijdig voorafgaand aan de verkoop” lijkt het in dit scenario al te laat.
Hoe uitgewerkt de voorgenomen verkoop moet zijn, blijft in het arrest onbesproken. Wat er wordt verkocht en onder welke (marktconforme) (financiële) voorwaarden, zal vooraf voldoende concreet moeten zijn. Het moet niet zo zijn dat er op een later moment nog een sterk aangepaste bieding door de gegadigde koper kan worden gedaan. Dan is immers niet meer duidelijk of er achteraf niet toch andere of meer (potentiële) kopers in aanmerking hadden kunnen komen. Ook de voorafgaande kennisgeving van één-op-één verkoop is dan mogelijk niet meer passend, waardoor niet langer aan de criteria van de Hoge Raad wordt voldaan.
C. De koopovereenkomst is nog niet getekend en de partijen bevinden zich nog in de onderhandelingsfase.
In dit scenario gelden de Hoge Raad criteria wat ons betreft onverkort en zal het overheidslichaam moeten vaststellen of op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria vaststaat of mag worden aangenomen dat er geen andere serieuze gegadigde is. Er zal in ieder geval een publicatie van de voorgenomen verkoop moeten plaatsvinden, maar als er (potentiële) andere gegadigden zijn, moet alsnog een selectieprocedure worden doorlopen.
Als met inachtneming van het arrest in lopende onderhandse onderhandelingen blijkt dat er tóch een selectieprocedure moet worden gevolgd, dan lijkt dit ons een aanleiding voor het overheidslichaam om de onderhandelingen te stoppen. Het is de vraag hoe dit zich verhoudt tot het leerstuk van afgebroken onderhandelingen. Immers, op grond van vaste rechtspraak kan er – afhankelijk van de fase waarin de onderhandelingen zich bevinden bij het afbreken daarvan – aanleiding zijn voor de afbrekende partij om het negatief contractbelang (onderhandelingskosten) of zelfs het positief contractbelang (financiële positie waarin de benadeelde bij het sluiten van de overeenkomst zou zijn gekomen) aan de benadeelde partij te vergoeden. Wij vermoeden dat de toepassing van de criteria uit het Hoge Raad arrest door rechters als een aanvaardbare grond voor het afbreken van de onderhandelingen zal worden beschouwd en dat schadevergoedings- of door- onderhandelingsplichten achterwege zullen blijven. Dit zou betekenen dat de marktpartij waarmee het overheidslichaam onderhandse onderhandelingen over de verkoop van een onroerende zaak was gestart, mogelijk met lege handen blijft staan. Partijen doen er dan ook goed aan om de impact van het arrest op het lopende onderhandelingsproces en eventuele vervolgstappen voor een selectieprocedure dan wel bekendmaking van één-op-één verkoop zo snel mogelijk met elkaar te bespreken.
Afsluiting
Het arrest van 26 november 2021 laat veel prangende vragen onbeantwoord. Wat we wél weten is dat de verkoop van onroerende zaken door overheidslichamen na dit arrest een stuk transparanter zal worden. Dat geldt zowel in het geval waarin er meerdere potentiële kopers zijn en er dus een openbare selectieprocedure wordt gevolgd, als in het geval waarin een onderhandse één-op-één verkoop plaatsvindt. Ook in die situatie zal het overheidslichaam een voor een ieder te raadplegen bekendmaking moeten doen en de één-op-één verkoop moeten motiveren. Het aankoopproces van overheidsgrond gaat als gevolg van het arrest in elk geval meer tijd in beslag nemen en de gemeentelijke bekendmakingen worden een stuk interessanter. Wij zullen de ‘berichten over uw buurt’ notificaties op overheid.nl er alvast voor aanzetten!