‘Grote zorgen in de bouw over oplopende kosten’ kopt Het Financieele Dagblad op 18 oktober 2021.¹ Het artikel signaleert dat bouwbedrijven de prijzen van materialen als hout en staal dit jaar fors hebben zien stijgen en dat in september daar de explosieve stijging van energieprijzen is bijgekomen. Janneke Berendsen en Ceyda Alkan van NewGround Law gaan in op de vraag hoe om te gaan met bouwkostenstijgingen en wanneer de stijging van bouwkosten kan worden doorberekend aan de opdrachtgever in het geval daarover geen afspraken zijn gemaakt in de aanneemovereenkomst. Met andere woorden, wie draait er voor de prijsstijging op?
Explosieve prijsstijgingen
Door de explosieve stijging van gas- en stroomprijzen vreest de bouwsector voor cashflow-problemen en mogelijke faillissementen. De stijging van de gas- en stroomprijzen komt bovenop de fors gestegen kosten van bouwmaterialen eerder dit jaar. Bouwmaterialen zoals staal en hout zijn explosief gestegen in prijs. De vraag naar de materialen is groot en het aanbod stagneert. Dit komt onder andere door leveringsproblemen, handelsconflicten en de coronacrisis.
De wet
In artikel 7:753 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) is bepaald dat de rechter op vordering van de aannemer de overeengekomen aanneemsom geheel of gedeeltelijk kan wijzigen ingeval na het sluiten van de overeenkomst kostenverhogende omstandigheden ontstaan. De wettelijke regelingen die zien op de aanneemovereenkomst zijn in beginsel van regelend recht en daar kan contractueel van worden afgeweken. De rechter heeft een grote vrijheid bij de beoordeling van een vordering van de aannemer tot prijsaanpassing. Voor een geslaagd beroep op artikel 7:753 lid 1 BW dient in ieder geval aan een aantal vereisten te zijn voldaan:
> Toerekenbaarheid: de kostenverhogende omstandigheden mogen niet toe te rekenen zijn aan, of veroorzaakt zijn door, de aannemer. De omstandigheden moeten voor de aannemer onvoorzien zijn geweest.
> Waarschuwingsplicht: de aannemer heeft een waarschuwingsplicht. Het aanpassen van de prijs kan enkel indien de aannemer de opdrachtgever zo spoedig mogelijk voor de noodzaak van een prijsverhoging heeft gewaarschuwd, zodat de opdrachtgever tijdig gebruik kan maken van het haar in artikel 7:764 BW toegekende recht om de overeenkomst op te zeggen. De opdrachtgever zou dan ook een voorstel kunnen doen tot beperking of vereenvoudiging van het werk.
> Voorzienbare kosten: de aannemer had bij het bepalen van de aanneemsom geen rekening hoeven te houden met de kans dat de kostenverhogende omstandigheden zich voor zouden doen. Gelet op de aard van het werk en de omstandigheden waaronder het werk moet worden uitgevoerd zal de aannemer bij het aangaan van de aanneemovereenkomst normaal te verwachten risico’s moeten verdisconteren in de aanneemsom.² Hierbij valt ook te denken aan prijsstijgingen van bouwmaterialen.
Aldus biedt de wet de mogelijkheid om de overeengekomen prijs te verhogen indien na het sluiten van de aanneemovereenkomst kostenverhogende omstandigheden plaatsvinden. Vaak zijn aanvullende voorwaarden van toepassing verklaard op de aanneemovereenkomst, zoals de Uniforme Administratie Voorwaarden (“UAV”) of de Algemene Voorwaarden voor Aanneming van werk 2013 (“AVA 2013”). In deze algemene voorwaarden is een regeling voor kostenverhogende omstandigheden opgenomen.
UAV 2012 en AVA 2013
De UAV 2012 bevat in § 47 een algemene regeling met betrekking tot de kostenverhogende omstandigheden. Deze regeling is nagenoeg hetzelfde als artikel 7:753 lid 1 BW. In aanvulling op artikel 7:753 BW, stelt § 47 het vereiste dat de omstandigheden de kosten van het werk aanzienlijk verhogen.³ Bij aanzienlijke verhoging van de kosten leidt deze verhoging tot bijbetaling op basis van de aanvullende te maken kosten, in plaats van een verhoging van de aanneemsom.4 Verder schrijft § 47 geen tussenkomst van de rechter voor. Indien de aannemer van oordeel is dat kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden dient hij de opdrachtgever hiervan zo spoedig mogelijk schriftelijk op te hoogte te stellen. Vervolgens treedt de opdrachtgever op korte termijn met de aannemer in overleg omtrent de vraag of kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden en zo ja, in hoeverre de kostenverhoging naar redelijkheid en billijkheid zal worden vergoed.
De AVA 2013 worden veelvuldig gebruikt bij middelgrote of kleinere bouwprojecten. Artikel 5 van deze voorwaarden bevat een regeling ten aanzien van kostenverhogende omstandigheden. Deze regeling is nagenoeg hetzelfde als artikel 7:753 lid 1 BW en § 47 UAV 2012, met dien verstande dat het vereiste dat sprake moet zijn van een aanzienlijke verhoging niet is opgenomen in de AVA 2013. Een kostenstijging is voldoende voor een aanspraak op kostenvergoeding. Partijen zullen ook in dit geval overleg moeten plegen over de vraag of er kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden en in hoeverre de kostenverhoging naar redelijkheid en billijkheid zal worden vergoed door de opdrachtgever.
Prijsstijgingen
In beginsel wordt het risico voor de stijging van bouwmaterialen bij de aannemer gelegd. Prijsstijging van bouwmaterialen wordt als ondernemersrisico aangemerkt.5 Alleen wanneer het gaat om onvoorziene en extreme prijsstijgingen dient de opdrachtgever mogelijk bij te dragen in de kosten. Prijzen fluctueren nou eenmaal, een prijsstijging van bouwmaterialen is vaak te voorzien en een aannemer zou hier dan ook rekening mee moeten houden bij het vaststellen van de aanneemsom.
Prijsdalingen
Naast prijsstijgingen kan er ook sprake zijn van prijsdalingen. Het verdient de korte opmerking dat indien met een vaste aanneemsom wordt gewerkt, prijsdalingen vaak niet worden verrekend met de opdrachtgever. De wetgever geeft als argument dat het gelijk blijven van de prijs bij een volstrekt onvoorzienbare kostenverhoging hele andere gevolgen heeft voor de aannemer dan het gelijk blijven van de prijs bij een prijsdaling van de kosten.6 Bij een prijsstijging lijdt de aannemer verlies, bij een prijsdaling hoeft de opdrachtgever niet meer te betalen dan het afgesproken bedrag. In dat geval blijkt achteraf dat de opdracht voor een lagere prijs kon worden gerealiseerd. Een prijsdaling is dus in het voordeel van de aannemer en een prijsstijging in het nadeel van de opdrachtgever, het nadeel voor de opdrachtgever is enkel het missen van een onverwacht voordeel.
De vraag die rijst bij prijsstijgingen, is wat onder ‘onvoorziene en extreme’ prijsstijgingen valt. Wanneer zorgt een prijsstijging voor een aanzienlijke verhoging van de kosten? Is dat al bij een stijging van 5% of moet men denken aan een stijging van bijvoorbeeld 25%?
Raad van Arbitrage versus het Gerechtshof Den Haag
Een vonnis van de Raad van Arbitrage uit 2016 schept duidelijkheid over deze vraag. In deze zaak ging het om de vraag of een grote stijging van staalprijzen als kostenverhogende omstandigheden viel aan te merken en derhalve bijbetaling zou moeten plaatsvinden. Bij de vraag of een prijsstijging voorzien was en daardoor toerekenbaar aan de aannemer, was het onder meer van belang dat de aannemer een grote professionele staalleverancier en -verwerker was, met veel kennis van de markt. Sinds de staalcrisis in 2004 traden regelmatig schommelingen op in de prijzen van staal. De arbiters kwamen dan ook tot de conclusie dat een prijsstijging van 20% voorzien was. De vraag die vervolgens werd gesteld, was of de prijsstijging van 20% tot een aanzienlijke verhoging van de kosten van het werk leidde.
De Raad overwoog dat als vuistregel kan worden gehanteerd dat een kostenverhoging van meer dan 5% op het gehele aangenomen werk in beginsel als een aanzienlijke stijging kan worden aangemerkt.7 In desbetreffende zaak waren door de prijsstijging van 20%, de kosten van het gehele aangenomen werk met meer dan 5% gestegen. De prijsstijging van het product kan bijvoorbeeld 20% zijn, maar het gaat er uiteindelijk om dat er sprake is van een kostenverhoging van meer dan 5% op het gehele aangenomen werk. De vuistregel van de Raad van Arbitrage is slechts een vuistregel waar per geval van kan worden afgeweken.
Indien de vuistregel van 5% van de Raad van Arbitrage wordt aanhouden, rijst de vraag of de bijbetaling ziet op het hele bedrag van de kostenstijging of slechts op het bedrag waarmee de kostenstijging de 5%-norm overstijgt.8 De Raad van Arbitrage besloot dat uitsluitend het meerdere boven die 5% voor vergoeding in aanmerking komt. Immers, alle kostenverhogende omstandigheden tot 5% zijn niet als aanzienlijk aan te merken.9
In tegenstelling tot de Raad van Arbitrage, houdt het Hof Den Haag een open norm aan, die aan de hand van alle omstandigheden van het geval dient te worden ingevuld. Het Hof benoemt daarbij drie omstandigheden, namelijk:
- de mate waarin tegenover de kostenstijging zich elders in het werk kostendalingen hebben voorgedaan;
- de uiteindelijke winstgevendheid van het gehele project; en
- de mate van voorzienbaarheid van de kostenstijging op het moment van opdrachtverlening.10
Ons inziens is 5% een vrij lage grens om de kostenstijging over de gehele aanneemsom als aanzienlijk aan te merken. De 5%-norm is echter een vuistregel, waarvan per geval kan worden afgeweken. De open norm van het Hof is wellicht beter toe te passen, aangezien bij deze norm meerdere aspecten en omstandigheden worden meegenomen en afgewogen, zoals de vraag of er ook kostendalingen hebben plaatsgevonden en hoe de uiteindelijke winstgevendheid van het project eruitziet.
Praktische tips
Zowel de aannemer als de opdrachtgever hebben baat bij zoveel mogelijk duidelijkheid voorafgaande aan het sluiten van de aanneemovereenkomst. Het staat partijen vrij afspraken te maken over de risicoverdeling van prijsstijgingen en partijen doen er dan ook goed aan om vóór het sluiten van een overeenkomst het risico van prijsstijgingen te bespreken en deze risicoverdeling schriftelijk vast te leggen in de aanneemovereenkomst. Denk daarbij aan het opnemen van specifieke materialen waarvan prijsverhogingen al dan niet kunnen worden doorberekend en vanaf welk percentage de aannemer de prijsverhogingen mag doorberekenen. Indien de risicoverdeling is vastgelegd in de aanneemovereenkomst, is de prijsstijging in de overeenkomst voorzien en kom je aan een discussie over of een prijsstijging ‘onvoorzien of extreem’ is, niet toe.
Conclusie
De stijging van bouwkosten kan volgens de wet aan de opdrachtgever worden doorberekend door middel van een prijsverhoging indien de kostenverhogende omstandigheden niet aan de aannemer kunnen worden toegerekend en dus onvoorzien zijn. Een normale prijsstijging valt voor risico van de aannemer als het een voorzienbare kostenverhogende omstandigheid betreft. Dit is anders wanneer er sprake is van een explosieve stijging van de bouwkosten. Volgens § 47 uit UAV 2012 dient er sprake te zijn van een aanzienlijke prijsverhoging. De Raad van Arbitrage hanteert als vuistregel voor aanzienlijke prijsverhoging een verhoging van meer dan 5% op het gehele aangenomen werk. Het Hof Den Haag houdt meer een open norm aan, die aan de hand van alle omstandigheden van het geval wordt ingevuld. Het moet nog blijken of de stijgende gas- en stroomprijzen als kostenverhogende omstandigheden zullen worden aangemerkt. Bij de beoordeling daarvan kunnen de vuistregel van de Raad van Arbitrage en de norm van het Hof als leidraad worden aangehouden. Het is aan te raden om al in de aanneemovereenkomst overeen te komen wanneer sprake is van extreme en onvoorziene kostenoverschrijdingen en wanneer en vanaf welke percentage de aannemer een prijsverhoging kan doorberekenen.
1 Arend Clahsen, Grote zorgen in de bouw over oplopende kosten, FD, 18 oktober 2021
2 Asser/Van den Berg 7-VI 2017/150
3 UAV 2012 § 47 lid 1
4 UAV 2012 § 47 lid 2
5 RvA 24 juli 2016, nr. 35.131
6 MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23095, nr. 3, p. 22
7 RvA 24 juli 2016, nr. 35.131
8 Asser/Van den Berg 7-VI 2017/156.
9 RvA 24 juli 2016, nr. 35.131
10 Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 31 januari 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:83, TBR 2016/177, p. 1142.